公私合作中行政优益权的行使及限度／张 敏

　　二、公私合作中行政优益权行使的必要性及限度

　　（一）行政优益权行使的必要性

　　首先，行政优益权承担着保护公共利益的责任，其行使可督促社会资本方依法履行合同，保障公共服务的连续提供。社会资本方的目的主要是追逐利润，为节省成本，其提供的公共服务质量可能会打折扣，甚至提供不符合合同要求的公共服务和公共产品，违背公私合作的初衷。故此，为了维护公共利益，政府需要对项目运营全程进行监管，在某些特殊情形下，公私合作项目有可能被政府接管。

　　其次，行政优益权的行使能够积极预防社会资本方对公共利益的侵害，弥补事后司法救济的被动性。基于行政优益权，在合同期限到期之前，根据实际情况，若社会资本方不能依据PPP合同提供相应服务，则政府有权单方解除合同。

　　（二）行政优益权行使的限度

　　首先，行政优益权的行使不得侵犯公共利益。PPP合同的本质就是发挥政府和社会资本的优势，实现资源的优化配置和社会福利的最大化。政府应合法履行合同，以实现公共利益为首要选择。政府单方变更和解除合同的，只能以公共利益为前提，只有在社会资本方不能履约、情势变更等特殊情形下，不能实现公益或实现公益有重大障碍，确有必要时，才可以单方变更和解除合同。

　　其次，行政优益权的行使不得侵犯社会资本方的权益。一是在招投标阶段，政府有公开信息的义务。在公私合作中，政府对合同缔约方的选择具有绝对的优势地位。基于帕累托最优原则，合格优质的社会资本方参与竞标、参与合同制定有利于合同目的的实现。信息公开有利于在透明机制下挑选出合格且有能力的公共服务提供者，以避免信息不对称，而错失资质与诚信兼优的社会资本方。二是在签订合同阶段，尊重双方合意，依法签约。公私合作是以合作为手段实现公益的，政府行政优益权的行使要以合意为前提。PPP合同是对契约的管理，合同的基础是双方的合意，失去合意，行政合同就变为行政命令，就背离了公私合作的初衷。因此，政府应在双方合意基础上，选择合同缔约方，在PPP合同中明确双方权利义务。三是在合同执行阶段，政府行使优益权应遵循一定的程序。根据自然正义原则，对任何人的不利决定要事先听取其意见。PPP合同的变更和解除涉及重大利益，政府应提前告知社会资本方，听取其意见，组织听证会。四是有效保障社会资本方基于合同的投资回报。2016年，国家发改委、财政部联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》中提出，建立完善合理的投资回报机制，行政主体不得随意滥用行政优益权对其侵犯。具体而言，政府应符合信赖保护原则，保护社会资本方权益，合理行使行政优益权。信赖保护原则是指行政相对人基于对政府行为的正当合理信赖，其正当的信赖利益受法律保护。在公私合作中，政府因公共利益需要变更和解除合同的，应依法补偿社会资本方的信赖利益损失。若由政府违法行使行政优益权造成损失的，应予以行政赔偿。

　　三、