公私合作中行政优益权的行使及限度／张 敏

　　其次，明确规定行政优益权在PPP合同不同阶段的行使程序。在合同签订之前，对社会资本方的选择应公开招标，充分披露相关信息。公开是公正的前提，政府应公开订立和履行PPP合同的各种信息资料。在合同履行过程中，当事人履约不当，出现不可抗力或情势变更确实需要单方变更和解除合同的，需要由专家讨论衡量公共利益和社会资本方权益的比重，确定行政优益权行使的必要性。一旦确定确实需要单方变更和解除合同的，应当提前书面告知社会资本方，听取其意见，并组织听证程序以充分保障社会资本方权益。在对合同监督时，如需要对社会资本方进行制裁的，仍应遵守书面通知和举行听证等基本程序性规定。

　　再次，对于政府滥用行政优益权而对社会资本方造成损失的，应当对社会资本方依法给予赔偿。在政策指导上，要逐步建立我国公私合作双方的正面清单，尤其是要列出政府可为与不可为的行为清单，推动社会资本方以更大的积极性参与到公私合作中。

　　（二）规制：行政契约

　　作为明确双方权利与义务、风险与责任最重要的依据，PPP合同贯穿于公私合作伙伴关系的始终。政府与依法产生的社会资本方签订公私合作协议，通过协议明确当事人的权利和义务无疑是规制行政优益权的最直接的方法。

　　其一，在PPP合同中明确政府的违约责任。《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（以下简称《指南》）中仅规定社会资本方的违约责任，但对政府的违约行为，社会资本方应如何救济，无从可知。虽然我国《合同法》规定，合同双方若一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，则应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。但是，政府是否会放低姿态，以平等的地位来履约，我们不得而知。因此，在PPP合同中，对政府行政优益权的规制则尤为必要。规定当情势变更时，因公共利益需要，政府单方变更和解除合同的，应采取一定的补救措施或承担一定的补偿责任。另外，规定政府应承担违法行使行政优益权的赔偿责任。

　　其二，在PPP合同中明确社会资本方的权益及权利救济途径。社会资本方基于行政行为的效力性，在心理上对政府做出的具体行政行为产生信赖，并基于该信赖合理安排自己的生产经营。因此，社会资本方有获得公平竞争权、要求政府兑现承诺权、获得报酬权、不动产使用受益权、权利救济权等。政府应遵守信赖保护原则，及时履行承诺。若协议的内容确实需要更改，应在协商一致的基础上签署补充协议。

　　（三）监督：政府责任履行

　　政府在PPP项目中具有多重角色：发起者与主导者、合同的参与者与合作者、合同履行的监督者。政府角色的多重性使其职能定位难，这在PPP合同的监管方面体现尤为明显。根据《指南》，PPP合同的监管框架包括授权关系和监管方式。授权关系主要是对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本方的授权；监管方式有履约管理、