公私合作中行政优益权的行使及限度／张 敏

　　（一）招标阶段侵犯社会资本方的公平竞争权

　　公平竞争权是公私合作中社会资本方享有的一项重要权利，是指“市场主体在经济竞争过程中所享有的开展自由、公平竞争的权利”［2］。社会资本方的公平竞争权在经济领域主要指社会资本方的市场准入权。市场准入要求所有的社会资本方在一定的条件下，都具有进入市场参与公平竞争的机会。

　　在实践中，有些PPP项目缺乏公开透明机制，政府不经过招投标便和有意向的国有企业或者由政府部门成立的国有企业性质的投资公司签订合同，致使民营企业缺乏进入的机会和空间，侵犯了社会资本方的公平竞争权，背离了PPP促进资源市场配置和激活民间资本的初衷，不利于公共利益的实现。

　　（二）政府存在不履行行政允诺行为

　　行政允诺是行政主体基于实现行政管理的目标需要，在合作行政下新型的授益性行政行为，是典型的给付行政，也是政府在长期社会治理过程中形成的中国特色的经验之一。在公私合作中，行政允诺主要体现为合同双方在合同中约定政府在社会资本方完成某种行为后给予其一定的优惠措施和优惠政策，由社会资本方获得一定利益。在实践中，存在政府不履行或随意解释行政允诺的行为。政府不履行承诺，使得社会资本方的权益处于不确定状态。行政优益权的行使超越了限度。政府无端违背行政允诺的行为违反了合法性原则和合理性原则。社会资本方基于正当信赖，行使自己的权利，进行投资生产，却不能得到政府允诺的相关利益，导致其投资成本加大，单方承担相应的经济损失或风险。该行为影响了社会资本方参与公私合作项目的积极性，侵犯了其合法权益，更违背了PPP合同实现公益的目标。

　　（三）政府违法行使单方变更和解除权

　　单方变更和解除权对社会资本方影响最大，直接影响社会资本方的投资回报能否收回和合同目的能否实现。实践中存在政府违法行使单方变更和解除权的现象。此外，因PPP合同期限长，在合同履行中，还存在有些地方政府以换届、领导人员更替等理由违约、毁约现象。政府滥用行政优益权对社会产权制度及公共利益都有损害。其一，损害了社会资本方产权利益，不符合2016年《中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的规定。其二，违背了公私合作的初衷，导致合作项目失败，损害了公共利益。其三，极大地损害了政府形象和行政权威。随着“一带一路”倡议的推进，外资投资公司参与公私合作的项目逐渐增多，为预防纠纷的发生，行政优益权的合法行使也尤为重要。

　　四、公私合作中政府合法行使行政优益权的路径

　　（一）管制：法律强制性规定

　　首先，以立法明确政府行政优益权的行使主体及客观条件。当前立法对此无明确规定，零星出现在规章、规范性文件或司法解释中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第三款规定，“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿”。可见，行政优益权的行使是以公共利益或其他法定理由为前提，并对社会资本方给予补偿为基础的。但在实践中，因公共利益具有不确定性，对公共利益的认定缺乏具体标准，所以该条款很难操作。